USURA: la penale di estinzione anticipata non rileva ai fini della L. 108/1996 ove il mutuo risulti in corso

Procedimento patrocinato da De Simone Law Firm

 L’istanza di sospensiva, proposta in via cautelare, non può essere accolta, preliminarmente ed in via assorbente, per difetto del requisito del periculum in mora, ove il contratto di mutuo risulti ancora in corso, in assenza di minaccia di danni gravi ed irreparabili discendenti dall’applicazione di esborsi non dovuti. 

Qualora il mutuo risulti vigente, l’applicazione degli interessi per estinzione anticipata del contratto, non può essere prospettata a sostegno del pregiudizio grave ed imminente giustificativo della connessa richiesta di pronuncia giudiziale in via di urgenza. 

La mera produzione in giudizio di una perizia di parte, non acquisita nel contraddittorio delle parti, non è sufficiente a prospettare l’esistenza di un pregiudizio grave ed imminente a carico dei mutuatari, tale da giustificare l’emissione di un provvedimento cautelare.

Questi i principi espressi dal Tribunale di Cosenza in composizione collegiale, Pres. Massimo Lento, con ordinanza del 06.03.2017.

Nel caso di specie, i mutuatari presentavano reclamo al Collegio avverso l’ordinanza che rigettava la richiesta di sospensione delle rate del mutuo fondiario ipotecario per usurarietà dei tassi e delle commissioni pattuite.

In particolare, i reclamanti deducevano l’ammissibilità della domanda cautelare proposta in corso di causa, avuto riguardo alla disciplina ex art. 669 quater c.p.c. e, nel merito, insistevano per l’accoglimento della richiesta sospensione.

La Banca reclamata si costituiva insistendo per l’inammissibilità della domanda e del reclamo e, nel merito, per il rigetto delle deduzioni avverse.

Preliminarmente ed in rito, il Collegio rilevava l’ammissibilità dell’istanza cautelare presentata in corso di causa nonostante la sua irritualità; nel merito, rigettava l’istanza di sospensiva per difetto del requisito del periculum in mora.

Invero, i mutuatari lamentavano l’applicazione da parte dell’Istituto di credito, di interessi usurari nel corso del rapporto, in ragione delle risultanze di una consulenza di parte che aveva ritenuto computabile nel calcolo del TEG, ai fini del rilevamento del tasso soglia usura, la penale per estinzione anticipata del finanziamento.

Il Collegio, per contro, chiariva che essendo il mutuo ancora vigente, alcuna applicazione degli interessi per estinzione anticipata poteva essere prospettata a sostegno del pregiudizio grave ed imminente lamentato dagli attori, sicché non risultava ammissibile l’invocata pronuncia giudiziale in via di urgenza, richiesta tra l’altro sulla scorta della mera produzione di una perizia di parte non acquisita nel contraddittorio delle parti.

Alla luce di tali considerazioni, il Tribunale di Cosenza respingeva il reclamo, condannando i reclamanti al pagamento delle spese di lite.

Per altri precedenti si veda:

USURA: la commissione di anticipata estinzione del mutuo è rilevante solo se effettivamente applicata

PER IL PRINCIPIO DELL’EFFETTIVITÀ DEI C.D. ONERI EVENTUALI NON È SUFFICIENTE LA SOLA PATTUIZIONE DELLA CLAUSOLA NEL CONTRATTO

Ordinanza | Tribunale di Pordenone, Dott. Francesco Petrucco Toffolo | 23.05.2016

USURA: penale per inadempimento irrilevante ai fini del raffronto al tasso soglia

SI TRATTA DI UNA VOCE DISOMOGENEA RISPETTO A QUELLE RILEVANTI EX LEGE 108/96

Sentenza | Tribunale di Ferrara, dott.ssa Caterina Arcani | 16.12.2015 | n.1131


 

ATP: inammissibile se finalizzato all’accertamento dell’usura, di pretese restitutive o di non debenza

Procedimento patrocinato da De Simone Law Firm

Il ricorso ex art 696-bis c.p.c. è inammissibile se finalizzato all’accertamento dell’usura e, quindi, di pretese restitutive o di non debenza, in quanto tali questioni presuppongono assorbenti e preliminari valutazioni giuridiche necessarie al fine della stessa formulazione del quesito al ctu, e che risulterebbero indebitamente anticipatorie di un giudizio di merito.

Questo il principio espresso dal Tribunale di Napoli, Dott.ssa Fausta Como con l’ordinanza del 20.02.2017.

Nel caso considerato, una società – cliente proponeva ricorso ex art 696 – bis chiedendo che venisse disposta CTU per accertare l’illegittima applicazione da parte della Banca, di tassi usurari e di oneri e costi non dovuti sulle somme già percepite rata per rata in relazione al contratto di mutuo con la stessa sottoscritto, nonché la somma da restituirsi al ricorrente in conseguenza della violazione, oltre il risarcimento dei danni.

Si costitutiva l’istituto di credito eccependo l’inammissibilità dello spiegato ricorso, sostenendo che le questioni relative all’usura oggettiva non possono costituire oggetto di mero accertamento, – ed in particolare di accertamento tecnico preventivo -, in quanto necessitanti di articolate e complesse valutazioni giuridiche su accordi negoziali, che non possono essere demandate al CTU in quanto di pertinenza esclusivamente del giudice.

Ciò posto, la resistente evidenziava, altresì, che la cliente aveva erroneamente indicato la banca mutuante con una diversa denominazione, nonché richiesto l’accertamento dei danni in favore di un soggetto non parte processuale.

Il tribunale partenopeo, aderendo totalmente alle prospettazioni dell’istituto di credito, ha rilevato che il ricorso ex art 696-bis finalizzato all’accertamento dell’usura e, quindi, di pretese restitutive o di non debenza, è da ritenersi inammissibile, dal momento che tali questioni presuppongono assorbenti e preliminari valutazioni giuridiche necessarie al fine della stessa formulazione del quesito al CTU, e che risulterebbero indebitamente anticipatorie di un giudizio di merito.

Per tali motivi, il giudice ha dichiarato inammissibile il ricorso, condannando la ricorrente al pagamento delle spese di lite.

Per ulteriori approfondimenti si rinvia ai seguenti contributi pubblicati in Rivista:

ATP: INAMMISSIBILE IN MATERIA DI USURA ED ANATOCISMO

LA SOLUZIONE DI QUESTIONI GIURIDICHE – PRIMA CHE TECNICHE – È RISERVATA AL GIUDIZIO A COGNIZIONE PIENA

Ordinanza | Tribunale di Napoli, Dott.ssa Grazia Bisogni | 05.12.2016 |

ATP: È INAMMISSIBILE SE FINALIZZATO ALL’ACCERTAMENTO DI USURA ED ANATOCISMO

L’ART. 696 BIS C.P.C. PRESUPPONE CHE SIANO PERFETTAMENTE INDIVIDUABILI ED INCONTROVERSI I FATTI GENERATORI DELL’OBBLIGO DI RESTITUZIONE

Ordinanza | Tribunale di Frosinone, Dott. Luigi Nocella | 13.09.2016 | 

CONSULENZA TECNICA PREVENTIVA: INAMMISSIBILE PER QUESTIONI GIURIDICHE COMPLESSE TIPICHE DI UN GIUDIZIO A COGNIZIONE PIENA

IN CASO CONTRARIO, NON SI REALIZZEREBBE LO SCOPO DEFLATTIVO DELL’ART. 696 BIS C.P.C.

Ordinanza | Tribunale di Nocera Inferiore, Dott.ssa Raffaella Cappiello | 23.06.2016 |

 


 

MEDIAZIONE: illegittima la nomina del consulente tecnico su richiesta di una sola parte

Il procedimento di mediazione non può proseguire in forma unilaterale, allorché una parte manifesti al primo incontro c.d. di programmazione volontà contraria alla prosecuzione. È pertanto illegittima la nomina di un consulente tecnico al fine di consentire al mediatore di formulare una proposta di definizione, senza il preventivo assenso di entrambe le parti.

Lo ha stabilito il Ministero della Giustizia, Dipartimento per gli Affari di Giustizia, Direzione Generale della Giustizia Civile, in persona del Magistrato delegato Dott.ssa Adele Verde, con provvedimento del 2 febbraio 2017, con il quale ha formalmente “ammonito” un organismo di mediazione responsabile di aver violato la normativa di settore.

Vediamo nel dettaglio cosa è accaduto.

Nel corso di un procedimento di mediazione promosso contro una Banca da una società-cliente, il mediatore, nonostante il rifiuto dell’istituto di credito di aderire alla procedura, ha ritenuto possibile proseguire nel tentativo di conciliazione, dichiarando “aperto” il procedimento e nominando un consulente tecnico al fine di consentire la formulazione di una proposta di definizione.

La banca dissenziente, a fronte della chiara violazione di legge, ha interpellato formalmente il Ministero della Giustizia, chiedendo di verificare la legittimità dell’operato dell’organismo di mediazione.

Esprimendosi sull’istanza dell’istituto di credito, il Ministero ha chiarito preliminarmente che il primo incontro di mediazione (c.d. di programmazione) deve essere considerato come momento non ancora inserito nello svolgimento vero e proprio dell’attività di mediazione, ciò in quanto la norma di cui all’art. 8, comma 1, D.Lgs. n. 28/2010 testualmente recita: “Durante il primo incontro il mediatore chiarisce alle parti la funzione e le modalità di svolgimento della mediazione. Il mediatore, sempre nello stesso primo incontro, invita poi le parti e i loro avvocati a esprimersi sulla possibilità di iniziare la procedura di mediazione e, nel caso positivo, procede con lo svolgimento.”

Tale disposizione, delineando la natura e la funzione del primo incontro rispetto alla procedura di mediazione, consente, inoltre, di comprendere la ragione per la quale il legislatore ha previsto che “nel caso di mancato accordo all’esito del primo incontro, nessun compenso è dovuto per l’organismo di mediazione“: non essendosi svolta vera e propria “attività di mediazione” non si potrà richiedere un compenso che attenga, appunto, ad una attività eventuale e successiva che avrà modo di essere esercitata solo se le parti intendano procedere oltre.

Ne risulta che la possibilità di iniziare la procedura di mediazione è testualmente ancorata alla volontà concorde di entrambe le parti.

Se ciò è vero, se ne deduce che il mediatore, dinanzi all’espresso rifiuto di una di queste, giammai potrà procedere a formulare alcuna proposta o alla nomina un consulente tecnico, dovendosi limitare a redigere un verbale negativo.

Ragionare diversamente snaturerebbe il ruolo che il legislatore ha voluto ritagliare al primo incontro, che altro non è se non una sessione prodromica alla vera attività di mediazione finalizzata solo a raccogliere la volontà delle parti, e alla struttura stessa dell’istituto che è stato concepito come un modello “obbligatorio mitigato” proprio per la possibilità che viene data alle parti di abbandonare la procedura nel corso del primo incontro (cd. opt-out).

Diversa è, invece, l’ipotesi in cui la parte chiamata in mediazione decida di rimanere contumace.

In tali casi, non vi è dubbio che la parte istante, se il regolamento dell’organismo lo consente, può scegliere di “entrare” in mediazione e, all’esito dell’attività del consulente tecnico, comunicare al chiamato in mediazione una proposta.

È evidente, infatti, che il dissenso non può essere equiparato alla contumacia – comportamento che il codice di procedura civile considera “neutro” – e in questa ottica deve essere letto l’art. 7, comma 2, D.M. 180/2010.

Una diversa interpretazione si porrebbe in insanabile contrasto con il dettato del decreto legislativo per le ragioni sopra esposte.

Per tali motivi il Ministero, che già in passato aveva ammonito l’organismo in questione, ha invitato nuovamente lo stesso ad adeguare il proprio regolamento alla vigente normativa e ad inserirlo nel registro telematico, con espressa diffida ad adeguarsi immediatamente alle indicazioni già fornite con precedenti note ed a darne comunicazione alle parti entro il termine di dieci giorni, pena sospensione e/o cancellazione dal registro ex art. 10 del D.M. n. 180/2010.


 

 

OPPOSIZIONE ALL’ESECUZIONE: la cognizione è limitata ad accertamento esistenza del titolo giudiziale

Procedimento patrocinato da De Simone Law Firm

 In sede di opposizione all’esecuzione avverso un titolo di formazione giudiziale il debitore non può contestare il diritto del creditore per ragioni che avrebbe potuto, e dovuto, far valere nel procedimento di cognizione chiuso con il giudicato ovvero ancora pendente, ma può far valere esclusivamente fatti modificativi o estintivi sopravvenuti.

Questo il principio sancito dal Tribunale di Nola, Dott.ssa Roberta Guardasole, con l’ordinanza del 05.12.2016.

Nel caso di specie, parte opponente aveva rilevato, tra l’altro, l’usurarietà delle poste contabili azionate nell’ambito della procedura esecutiva e l’abuso di credito conseguente al sovraindebitamento del debitore principale.

Il Giudice ha ritenuto, in aderenza alla univoca giurisprudenza di legittimità, che laddove l’esecuzione sia promossa in forza di un titolo di formazione giudiziale, la cognizione in sede di opposizione all’esecuzione ex art 615 c.p.c., è limitata all’accertamento dell’esistenza del titolo esecutivo e delle eventuali cause successive alla sua formazione, che ne abbiano determinato la sua invalidità o inefficacia, in quanto l’opposizione all’esecuzione è rimedio rigorosamente circoscritto alla situazione processuale da cui scaturisce il titolo esecutivo.

A parere del Tribunale, la pretesa esecutiva azionata in conformità al titolo può essere neutralizzata, invero, solo con la deduzione di fatti modificativi, estintivi o impeditivi del rapporto sostanziale, successivi alla formazione del titolo e non anche in forza di vizi di nullità del provvedimento, di pretese ragioni di ingiustizia della decisione che ne costituiscano il contenuto o di circostanze che, in quanto verificate in epoca anteriore, sono state, avrebbero potuto o potrebbero ancora essere fatte valere nel procedimento di cognizione chiuso con il giudicato ovvero pendente, in virtù del principio secondo il quale il giudicato copre il dedotto ed il deducibile e del principio dell’assorbimento dei vizi di nullità in motivi di gravame.

In conclusione, per il Giudice, un’opposizione all’esecuzione che sia fondata su contestazioni afferenti il “merito” è da considerarsi in toto inammissibile.

Sulla base del suddetto principio, il Tribunale di Nola ha rigettato l’istanza di sospensione e condannato parte opponente al pagamento delle spese processuali, assegnando alla parte interessata il termine di 90 giorni per l’introduzione dell’eventuale fase di merito.


 

ATP: inammissibile in materia di usura ed anatocismo

Procedimento patrocinato da De Simone Law Firm

E’ inammissibile il ricorso per accertamento tecnico preventivo ex art. 696 bis c.p.c. che prospetti come meramente ipotetici l’applicazione di un tasso d’interesse maggiore di quello pattuito, ovvero la pattuizione di interessi usurari od anatocistici, posto che in tal modo lo strumento tecnico verrebbe asservito a finalità esplorative, che sono estranee agli obiettivi conciliativi che l’istituto in questione persegue.

Invero, l’indagine che si richiede al giudice in subiecta materianecessariamente presuppone la soluzione di questioni giuridiche controverse sulla cui configurazione esiste una pluralità di opzioni interpretative, non profilandosi solo aspetti tecnici da risolvere, da riservarsi al giudice deputato a decidere del merito della controversia.

Questi sono i principi espressi dal Tribunale di Napoli, in persona della dott.ssa Grazia Bisogni, con provvedimento del 5 dicembre 2016, che ha respinto nettamente la richiesta di accertamento tecnico preventivo ex art. 669 bis cpc, formulata dal cliente di un istituto di credito al fine di ottenere un ricalcolo degli oneri accessori ad un contratto di mutuo ipotecario.

Nel caso di specie, il mutuatario richiedeva al Tribunale di nominare un C.T.U. al quale affidare l’incarico di verificare se il calcolo degli interessi indicati nel contratto di mutuo ipotecario e nel piano di ammortamento avesse comportato effetti anatocistici e se la concreta applicazione delle relative clausole avesse comportato lo scostamento del tasso di interesse effettivamente applicato rispetto ai parametri negoziali, provvedendo ad indicare, in caso di esito positivo, il piano di ammortamento depurato degli effetti anatocistici, e calcolando anche la differenza tra quanto dovuto e quanto versato per le rate già pagate.

Si costitutiva la banca, la quale eccepiva l’inammissibilità del ricorso per difetto dei presupposti prescritti dallo stesso art. 696 bis cpc, disposizione dettata al fine di creare uno strumento processuale di “istruzione preventiva” con finalità prevalentemente conciliative e deflattive del contenzioso.

Aderendo alle difese dell’istituto – e confermando la giurisprudenza di merito più recente – il Tribunale ha rilevato l’inammissibilità del ricorso, sotto due principali profili.

In primo luogo, il ricorrente aveva prospettato in termini generici e meramente ipotetici l’applicazione di un tasso d’interesse maggiore di quello pattuito e l’inadempimento surrettiziamente perpetrato dalla banca, per tale via, alle disposizioni contrattuali, dettate in tema di interesse corrispettivo, e normative, di divieto dell’anatocismo.

Ebbene, per questa via – ha rilevato il giudice campano – l’accoglimento la richiesta di parte ricorrente si sarebbe tradotto nel conferimento di un incarico peritale finalizzato a “verificare ciò che solo in via dubitativa una parte lamenti contro l’altra”, finendo per piegare lo strumento tecnico processuale a finalità meramente esplorative, che sono estranee alla disciplina dettata dall’art. 696bis cpc.

Ed infatti – e si viene al secondo profilo di inammissibilità – in mancanza di ragioni di urgenza, lo strumento dell’accertamento tecnico preventivo non può che avere una funzione conciliativa e deflattiva del contenzioso, da riservarsi a quei casi in cui, risolte preliminarmente questioni tecniche di relativa complessità, è verosimile che le parti possano raggiungere un accordo, così scongiurando il venir in essere di una controversia tra le stesse.

Nel caso di specie – ha notato il Tribunale – il dissidio tra le parti, in fatto ed in diritto, era già sorto, sfociando nella richiesta di verifica in sede giudiziale “sull’an debeatur, sulla cui configurazione esiste una pluralità di soluzioni interpretative, in dottrina ed in giurisprudenza, che è opportuno siano risolte nella sede, a ciò deputata, della cognizione piena della causa di merito”.

Ma, proprio in relazione a tale dissidio, è evidente che l’adesione ad una precisa tesi interpretativa da parte del giudice chiamato a pronunciarsi in via “preventiva” sulla richiesta di consulenza tecnica, si tradurrebbe in una precisa formulazione dei quesiti di C.T.U., la cui anticipata definizione, sia pure provvisoria, finirebbe per comportare un’anticipazione di giudizio nel merito, che non sarebbe in grado di orientare le parti verso la conciliazione della lite.

A ben vedere, nel merito, il mutuatario prospettava la ricorrenza di un fenomeno anatocistico per effetto della strutturazione del piano di ammortamento c.d. alla francese.

Sul punto – ha osservato coerentemente il Tribunale – “l’indagine che si richiede al giudice in subiecta materia necessariamente presuppone la condivisione di un assunto tutto da dimostrare non sotto il profilo tecnico-contabile ma giuridico, secondo il quale il piano di ammortamento adottato per il mutuo in questione ed “alla francese” sia contrario al divieto posto dall’art. 1283 c.c. in quanto produttivo di interessi anatocistici”.

Dunque, non si tratta solo di risolvere problematiche di carattere squisitamente tecnico, ma di adottare una precisa opzione ermeneutica – sul piano giuridico – su un punto controverso che la giurisprudenza, come aveva fatto emergere la difesa della Banca, risolve in via crescente proprio in maniera contraria all’assunto di parte ricorrente.

Ne è discesa la conclusione più logica: “l’adesione o meno a tale opzione ermeneutica deve essere riservata al giudice che deciderà il merito della controversia ( “L‘accertamento tecnico preventivo ex art. 696 bis c.p.c non può essere richiesto per accertare l’entità del credito dovuto all’istituto di credito in presenza di tasso usurario posto che le questioni da sottoporre al c.t.u. non sono di mero accertamento ma si presentano complesse perché demandano al c.t.u. valutazioni giuridiche sugli accordi negoziali di pertinenza esclusivamente del giudice (quali la misura usuraria dei tassi applicati”): Tribunale Spoleto, 18/05/2015; cfr. anche Tribunale di Milano, VI sezione civile, 14.11.2013; Trib. Milano, sez. X, 23 gennaio 2007; Trib. Milano 17 aprile 2006)”.

Alla luce di tali considerazioni, il Tribunale ha dichiarato inammissibile il ricorso ex art. 696 bis cpc, condannando il mutuatario al pagamento delle spese processuali.

Per approfondimenti sui precedenti conformi si invita alla consultazione dei seguenti contributi:

ATP: È INAMMISSIBILE SE FINALIZZATO ALL’ACCERTAMENTO DI USURA ED ANATOCISMO

L’ART. 696 BIS C.P.C. PRESUPPONE CHE SIANO PERFETTAMENTE INDIVIDUABILI ED INCONTROVERSI I FATTI GENERATORI DELL’OBBLIGO DI RESTITUZIONE

Ordinanza | Tribunale di Frosinone, Dott. Luigi Nocella | 13.09.2016 |

ATP SU CONTO CORRENTE: INAMMISSIBILE PER LA RISOLUZIONE DI QUESTIONI GIURIDICHE COMPLESSE

NO AD ACCERTAMENTI TECNICI PREVENTIVI RELATIVI ALL’INTERPRETAZIONE DI NORME CONTRATTUALI

Ordinanza | Tribunale di Nocera Inferiore, Dott.ssa Enza Faracchio | 08.06.2016 |

CONSULENZA TECNICA PREVENTIVA: INAMMISSIBILE IN CASO DI CONTESTAZIONI IN TEMA DI USURA

E’ NECESSARIO INSTAURARE IL GIUDIZIO DI MERITO PER L’ACCERTAMENTO DELL’USURARIETÀ DEGLI INTERESSI APPLICATI

Ordinanza | Tribunale di Cagliari, Dott. Ignazio Tamponi | 29.04.2016 |

SOCIETÀ DI CAPITALI: la cancellazione volontaria comporta la rinuncia all’azione di indebito bancario

Procedimento patrocinato da De Simone Law Firm

La cancellazione volontaria dal registro delle imprese di una società di capitali ne provoca l’estinzione e comporta la rinuncia all’esercizio di mere pretese, (azione di indebito bancario) ancorché azionate o azionabili in giudizio, e dei diritti di credito, controversi e/o illiquidi, la cui inclusione nel bilancio di liquidazione avrebbe necessitato di una ulteriore attività giudiziale e/o stragiudiziale da parte del liquidatore.

La trasmissione ai soci può riguardare solo i diritti ed i beni e non anche le mere pretese e/o i diritti di credito controversi ed illiquidi, e le domande proposte dalla società sono suscettibili di una pronuncia di cessazione della materia del contendere.

Questi i principi di diritto espressi dal Tribunale di Napoli, dott. Massimiliano Sacchi, con la sentenza pubblicata in data 30/09/2016.

In particolare è accaduto che una Società in liquidazione, ed i fideiussori, avevano convenuto in giudizio la Banca al fine di ottenere la restituzione di somme asseritamente corrisposte a titolo di anatocismo, commissioni di massimo scoperto, spese e interessi ultralegali non pattuiti per iscritto e superiori al tasso soglia, in relazione a rapporti di conto corrente intrattenuti dalla società con l’istituto di credito convenuto.

Si costituiva in giudizio la Banca, ed altresì un fideiussore, anche nella qualità di socio unico della società, il quale, sul presupposto dell’avvenuta estinzione di detta ultima, dichiarava di intervenire quale successore della stessa, per l’accoglimento delle domande di cui all’atto introduttivo.

La convenuta banca in particolare chiedeva, in via preliminare, dichiararsi l’interruzione del giudizio, stante la cancellazione della società attrice dal registro delle imprese in epoca successiva alla notifica dell’atto di citazione.

Il Tribunale, in ragione di tale evento, ha ritenuto doversi fare applicazione, nella specie, del principio secondo cui “ove una società si estingua a seguito di cancellazione dal registro delle imprese, i diritti e i beni si trasferiscono ai soci, in regime di contitolarità o di comunione indivisa; la cancellazione implica, invece, rinuncia all’esercizio di mere pretese, ancorché azionate o azionabili in giudizio, e dei diritti di credito, controversi o illiquidi, la cui inclusione nel bilancio di liquidazione avrebbe necessitato di una ulteriore attività giudiziale o stragiudiziale da parte del liquidatore” (cfr. Cass. civ. sez. un. nn. 6070, 6071 e 6072 del 2013).

In virtù di ciò, ha considerato preclusa ogni valutazione sulla fondatezza nel merito della pretesa azionata in giudizio dall’attrice, perché la stessa, cancellandosi volontariamente dal Registro delle imprese, in pendenza del processo, ha provato di non volerla ulteriormente coltivare.

Il Tribunale ha rilevato del resto che l’azione proposta dalla Società, poi cancellata, aveva ad oggetto non già diritti ma mere pretese “il cui accertamento necessitava di una complessa attività istruttoria, come, del resto, ha provato lo stesso iter del processo, nel quale era stata sollecitata ad opera degli attori una CTU contabile, al fine di quantificare i reciproci rapporti di dare avere”.

In questi stessi termini, risulta particolarmente significativo un precedente delle Sezioni Unite, secondo cui: “È ben possibile che la stessa scelta della società di cancellarsi dal registro senza tener conto di una pendenza non ancora definita, ma della quale il liquidatore aveva (o si può ragionevolmente presumere che avesse) contezza, sia da intendere come una tacita manifestazione di volontà di rinunciare alla relativa pretesa (si veda, ad esempio, la fattispecie esaminata da Cass. 16 luglio 2010, n. 16758); ma ciò può postularsi agevolmente quando si tratti, appunto, di mere pretese, ancorché azionate o azionabili in giudizio, cui ancora non corrisponda la possibilità d’individuare con sicurezza nel patrimonio sociale un diritto o un bene definito, onde un tal diritto o un tal bene non avrebbero neppure perciò potuto ragionevolmente essere iscritti nell’attivo del bilancio finale di liquidazione”.

Né è stato ritenuto ipotizzabile un fenomeno successorio in capo al socio unico, perché la trasmissione ai soci può riguardare solo i diritti ed i beni e non anche le mere pretese o i diritti di credito controversi ed illiquidi, il cui accertamento necessita di ulteriori attività istruttorie, e l’evento estintivo può comportare la trasmissione ai soci dei soli diritti certi e dei beni che erano nella disponibilità della stessa.

Il Tribunale ha, quindi, dichiarato la cessazione della materia del contendere relativamente alle pretese avanzate dalla società cancellata rigettando, altresì, le domande proposte dai fideiussori condannandoli alla refusione delle spese processuali.

Per ulteriori approfondimenti in materia si rinvia ai seguenti contributi pubblicati in Rivista:

SOCIETÀ: I SOCI NON POSSONO PROPORRE AZIONE DI INDEBITO DOPO LA CANCELLAZIONE

LE PRETESE INIDONEE AD ESSERE ISCRITTE IN BILANCIO SI INTENDONO RINUNCIATE
Sentenza | Tribunale di Milano, Dott.ssa Silvia Brat | 01.04.2015 | n.4195

http://www.expartecreditoris.it/provvedimenti/societa-i-soci-non-possono-proporre-azione-di-indebito-dopo-la-cancellazione

SOCIETÀ CANCELLATE DAL REGISTRO IMPRESE = EFFETTI PROCESSUALI

LE SEZIONI UNITE SI PRONUNCIANO SULLA SORTE DEI RAPPORTI GIURIDICI PENDENTI DELLE SOCIETÀ ESTINTE PER CANCELLAZIONE DAL REGISTRO DELLE IMPRESE.

Sentenza | Sentenza Cassazione civile, Sezioni Unite | 12.03.2013 | n.6070

http://www.expartecreditoris.it/provvedimenti/societa-cancellate-dal-registro-imprese-effetti-processuali

 

REVOCATORIA FALLIMENTARE: i protesti pubblicati successivamente sono irrilevanti

Procedimento patrocinato da De Simone Law Firm

In materia di revocatoria fallimentare, è onere di parte attrice provare i presupposti dell’azione. 

I protesti ed i bilanci successivi alle rimesse oggetto di revocatoria, unitamente al fatto che il saldo del conto corrente sia stato oltre il limite del presunto affidamento, non integrano alcun elemento presuntivo. 

Sono revocabili ex art. 67 comma 2 l. fall. le rimesse effettuate nel periodo previsto dalla legge, dal fallito o dal terzo, su conto del fallito scoperto, cioè che non sia assistito da apertura di credito e presenti un saldo passivo o se il correntista fallito abbia sconfinato dal fido accordatogli. Non sono revocabili le rimesse che non abbiano funzione solutoria, ma di semplice ripristino della provvista. Per stabilire il carattere delle rimesse occorre tenere conto del “saldo disponibile” (valutato, cioè in base al momento di effettiva esecuzione da parte della banca degli incassi e delle erogazioni) e non esclusivamente del “saldo contabile” (calcolato in base ad un riferimento puramente cronologico della registrazione delle operazioni) o del saldo “per valuta” (in cui le varie partite vengono iscritte nel conto, in base alla data di maturazione degli interessi).

 In presenza di operazioni di fido, le singole rimesse effettuate sul conto dell’imprenditore poi fallito, nel periodo di cui all’art. 67 comma 2 l. fall., quando il conto sia “scoperto” (per il superamento del fido), sono revocabili per la parte relativa alla differenza tra lo scoperto ed il limite del fido

 Questi i principi espressi dal Tribunale di Torre Annunziata, Dott. Fabio Di Lorenzo, con la sentenza del 04.10.2016 n. 2488 emessa in un procedimento sottoposto alla disciplina della vecchia revocatoria ex art. 67 lf con il regime ante 2005.

Nella causa in oggetto il Fallimento di una società conveniva in giudizio una Banca al fine di ottenere la declaratoria di inefficacia delle rimesse effettuate nell’anno anteriore al fallimento sul rapporto di conto corrente con la stessa intrattenuto.

Si costituiva l’Istituto di credito, chiedendo il rigetto della domanda attorea sostenendo la natura non solutoria, ma ripristinatoria delle rimesse in oggetto.

Autorizzata la chiamata dei fideiussori, veniva disposta Ctu, depositata la quale la causa è stata mandata in decisione.

Il giudice rilevava altresì che l’onere di provare i presupposti dell’azione gravava – e grava ancora oggi, secondo l’attuale disciplina – sul curatore.

Pacifica l’esistenza del contratto di conto corrente bancario, all’esito della Ctu è risultato che effettivamente nell’anno anteriore alla dichiarazione di fallimento il correntista aveva effettuato rimesse.

Il giudicante, richiamando la giurisprudenza di legittimità, evidenziava che non sono suscettibili di revocatoria fallimentare le rimesse aventi natura ripristinatoria del rapporto di provvista, ma esclusivamente quelle aventi natura solutoria, in quanto lesive della par condicio creditorum. In particolare i trasferimenti effettuati dall’imprenditore, poi fallito (o da un terzo), sul proprio conto corrente bancario nel periodo indicato dalla legge sono revocabili soltanto se, all’atto della rimessa, il conto risulti “scoperto”; la “copertura” o meno del conto va accertata con esclusivo riferimento al “saldo disponibile”, da determinarsi in ragione delle epoche di effettiva esecuzione, da parte della banca, degli incassi e delle erogazioni; di conseguenza in presenza di operazioni di fido, le singole rimesse effettuate sul conto dell’imprenditore poi fallito, nel periodo indicato dalla legge quando il conto sia “scoperto” (per il superamento del fido), sono revocabili per la parte relativa alla differenza tra lo scoperto ed il limite del fido.

Nella fattispecie in oggetto era sufficientemente provato che il rapporto fosse affidato, ed il CTU rilevava l’esistenza di rimesse solutorie effettuate nel periodo gennaio-settembre 2003.

Riguardo il presupposto della conoscenza da parte della Banca dello stato di insolvenza in cui versava la società all’ epoca dei trasferimenti, parte attrice allegava la visura protesti, giudicata irrilevante dal giudice campano in quanto tali protesti risultano pubblicati successivamente al compimento delle operazioni contestate, ed il dossier Cerved, rispetto al quale parte convenuta eccepiva che dallo stesso non emergeva l’elemento più significativo, costituito dalle segnalazioni a sofferenza. Su tale specifico punto l’attore però non effettuava una specifica contestazione.

La curatela del Fallimento allegava poi un estratto della perizia del CTU dal quale si evinceva che nel periodo da luglio 2003 a giugno 2004 il saldo del conto corrente superava il limite dell’affidamento. Il dato tuttavia non è stato considerato dirimente dal giudicante, in quanto i versamenti contestati erano tutti – tranne due di modesta entità – antecedenti al luglio 2003

L’attore, infine, individuava quale elemento di conoscibilità dello stato di insolvenza i bilanci del 2001 e del 2002, sostenendo che essi mostrassero un crescente indebitamento. Tuttavia, in ordine al bilancio del 2001 parte convenuta replicava sostenendo l’irrilevanza dello stesso sulla base della considerazione che esso si chiudeva con un utile di esercizio; in ordine poi al bilancio del 2002, parte convenuta evidenziava che esso era stato depositato nel maggio 2003, e quindi dopo la maggior parte dei versamenti contestati.

Alla luce di quanto sopra, il Tribunale non rilevava la prova, neppure presuntiva, in ordine alla sussistenza dell’elemento soggettivo della proposta azione, per cui rigettava la domanda attorea, dichiarando assorbita la domanda di manleva proposta dalla convenuta nei confronti dei terzi chiamati fideiussori, compensando le spese di lite e ponendo le spese di Ctu in via definitiva a carico dell’attore e della convenuta nella misura di metà ciascuno.

Per ulteriori approfondimenti si rinvia ai seguenti contributi pubblicati in Rivista:

REVOCATORIA FALLIMENTARE: LE SEGNALAZIONI DI MERO “SCONFINO” NON INTEGRANO LA “SCIENTIA DECOCTIONIS”

IL CURATORE DEVE FORNIRE LA PROVA CONCRETA ED EFFETTIVA DELL’ELEMENTO SOGGETTIVO

Sentenza Tribunale di Tivoli, dott. Fernando Scolaro 10-02-2015 n.308

http://www.expartecreditoris.it/provvedimenti/revocatoria-fallimentare-le-segnalazioni-di-mero-sconfino-non-integrano-la-scientia-decoctionis.html

REVOCATORIA FALLIMENTARE: LA BANCA CHE MANTENGA IN ESSERE GLI AFFIDAMENTI NON CONOSCE LO STATO DI INSOLVENZA

LA SCIENTIA DECOCTIONIS DEVE ESSERE EFFETTIVA E NON MERAMENTE POTENZIALE.

Sentenza Tribunale di Santa Maria Capua Vetere, dott. M. Pugliese 28-01-2015 n.341

http://www.expartecreditoris.it/provvedimenti/revocatoria-fallimentare-la-banca-che-mantenga-in-essere-gli-affidamenti-non-conosce-lo-stato-di-insolvenza.html

REVOCATORIA FALLIMENTARE: AI FINI DELLA SCIENTIA DECOCTIONIS NON RILEVA LA CLASSIFICAZIONE A SOFFERENZA DEL CONTO

È ONERE DEL CURATORE DIMOSTRARE LA EFFETTIVA CONOSCENZA DELLO STATO DI INSOLVENZA DELL’IMPRENDITORE

Sentenza Tribunale di Napoli, dott.ssa Alessia Notaro 09-01-2015 n.285

http://www.expartecreditoris.it/provvedimenti/revocatoria-fallimentare-ai-fini-della-scientia-decoctionis-non-rileva-la-classificazione-a-sofferenza-del-conto.html


 

MUTUO: usi civici sull’immobile ipotecato, notaio condannato

Procedimento patrocinato da De Simone Law Firm

L’accertamento del nesso causale tra una condotta omissiva e l’evento di danno è regolato, anche in materia civile, dagli artt. 40 e 41 cod. pen., i quali pongono la regola dell’equivalenza causale temperata applicabile anche in tema di inadempimento contrattuale.

Ai fini dell’accertamento del nesso causale si deve porre a confronto la positività del giudizio controfattuale e l’elevata “probabilità logica” che la condotta omessa avrebbe evitato il danno.

Per il notaio a cui viene richiesta la preparazione e stesura di un atto pubblico di trasferimento immobiliare (ovvero di un mutuo ipotecario), la preventiva verifica della libertà e disponibilità del bene, e, più in generale, delle risultanze dei registri immobiliari attraverso la loro visura, costituisce un obbligo derivante dall’incarico conferitogli dal cliente e, quindi, fa parte dell’oggetto della prestazione d’opera professionale, poiché l’opera di cui è richiesto, non si riduce al mero compito di accertamento della volontà delle parti, ma si estende a quelle attività preparatorie e successive necessarie perché sia assicurata la serietà e certezza dell’atto giuridico da rogarsi, nonché l’informativa del cliente sul suo esito e, nell’ipotesi di constatazione di presenza di iscrizioni pregiudizievoli, la dissuasione del cliente dalla stipula dell’atto.

In caso di sussistenza di usi civici gravanti sul fondo ipotecato a garanzia del mutuo concesso, il notaio rogante è responsabile dei danni arrecati dalla banca in caso di omessa consultazione dell’Ufficio Usi Civici della Regione.

Questi i principi espressi dal Tribunale di Napoli, Dott. Francesco Graziano, nella sentenza n. 10660 del 03.10.2016.

Una Banca concedeva un mutuo fondiario ad un cliente, iscrivendo ipoteca volontaria a garanzia del finanziamento ex art. 38 TULB.

In conseguenza dell’insolvenza del debitore l’Istituto di credito avviava la procedura esecutiva, che veniva estinta attesa l’impignorabilità dell’immobile ipotecato in conseguenza del gravare di usi civici sul terreno di ubicazione dello stesso.

Successivamente la banca conveniva in giudizio il Notaio rogante il contratto di mutuo, chiedendo l’accertamento della responsabilità professionale sul presupposto di non aver consultato l’ufficio usi civici presente presso la regione Campania.

Il Tribunale evidenziava che ove ad un notaio venga chiesta la preparazione e la stesura di un atto di trasferimento immobiliare, la preventiva verifica della libertà e disponibilità del bene costituisce un obbligo rientrante nella prestazione d’opera professionale per cui è onerato ad espletare indagini diligenti con la consultazione di tutte le banche dati disponibili.

Nel caso di specie la circostanza che le informazioni fossero di facile reperibilità (presenza usi civici) e che le summenzionate attività rientrassero a pieno titolo nelle obbligazioni del professionista, è provato dall’attività espletata dal consulente tecnico di ufficio nominato nella procedura esecutiva esperita dalla banca ove ha conseguito l’informazione con una semplice missiva.

Per tale motivo il notaio avrebbe dovuto avvisare tempestivamente la banca fornendo una corretta informazione che avrebbe poi evitato secondo il criterio della “probabilità logica” la concessione del mutuo, ovvero la concessione del mutuo a quelle condizioni.

Nella liquidazione del danno cagionato dall’illecito del professionista, il giudicante ha ritenuto di doversi altresì conteggiare il nocumento finanziario – inquadrato in termini di lucro cessante – subito dal soggetto danneggiato a causa della mancata tempestiva disponibilità della somma di denaro dovuta a titolo di risarcimento, la quale, se tempestivamente corrisposta, avrebbe potuto essere investita per ricavarne un lucro finanziario; liquidando tale somma con la tecnica degli interessi legali al tasso previsto dall’art. 1284 cod. civ., dalla data di pubblicazione del provvedimento, fino all’effettiva corresponsione.

Sulla base dei suesposti rilievi il giudice ha dunque condannato il Notaio convenuto alla corresponsione in favore dell’Istituto di credito di una somma a titolo di risarcimento del danno oltre agli interessi legali ed alle spese processuali.; in accoglimento della domanda di garanzia impropria proposta dal convenuto nei confronti della chiamata in causa società di assicurazioni, ha inoltre condannato quest’ultima a tenere indenne il notaio dal pagamento di tutte le somme da corrispondere in favore dell’attrice, dichiarando interamente compensate le spese tra la società stessa e il convenuto.

Per altri precedenti si veda:

NOTAIO: RESPONSABILE SE NON SVOLGE LE DOVUTE INDAGINI PER ACCERTARE L’INESISTENZA DI USI CIVICI

LA DILIGENZA PROFESSIONALE IMPONE RISCONTRI PRESSO LA COMPETENTE PA E PRECISI OBBLIGHI INFORMATIVI NEI CONFRONTI DELLE PARTI PRIMA DELLA STIPULA DEL CONTRATTO

Sentenza | Tribunale di Avezzano, dott. Francesco Lupia | 30-04-2015 http://www.expartecreditoris.it/provvedimenti/notaio-responsabile-se-non-svolge-le-dovute-indagini-per-accertare-l-inesistenza-di-usi-civici.html

MUTUO FONDIARIO: IL NOTAIO ROGANTE È TENUTO ANCHE ALLA CONSULENZA

L’INCARICO È RICOMPRESO NEL RAPPORTO DI PRESTAZIONE DI OPERA PROFESSIONALE

Sentenza Cassazione Civile, sezione terza Dott. VIVALDI – rel. Presidente 19-03-2015 n.5481

http://www.expartecreditoris.it/provvedimenti/mutuo-fondiario-il-notaio-rogante-e-tenuto-anche-alla-consulenza.html

NOTAIO: È RESPONSABILE SE NON COMUNICA ALL’ACQUIRENTE IL FALLIMENTO DELLA PARTE VENDITRICE

IL DANNO RISARCIBILE È DIMINUITO DEL VANTAGGIO CHE IL DANNEGGIATO HA TRATTO GODENDO DELL’IMMOBILE QUALE PROPRIETARIO

Sentenza | Cassazione civile, Sezione Terza | 19-12-2014 |  n.26908 | Autore: Avv. Alice Passacqua

http://www.expartecreditoris.it/provvedimenti/notaio-e-responsabile-se-non-comunica-all-acquirente-il-fallimento-della-parte-venditrice.html

CONCORDATO PREVENTIVO: il pagamento delle retribuzioni dei lavoratori, anteriori, non osta all’ammissione

Procedimento patrocinato da De Simone Law Firm

 

Il pagamento di debiti anteriori, allorché abbia ad oggetto le retribuzioni dei lavoratori dipendenti dell’impresa in concordato preventivo, non integra di per sé una violazione della par condicio né costituisce ipso facto un atto di frode, sebbene effettuato in difetto di autorizzazione preventiva. Di conseguenza, il pagamento di debiti anteriori non comporta senz’altro la revoca dell’ammissione al concordato ai sensi della L. Fall., art. 173, u.c.

Il deposito tardivo della relazione giurata di cui all’art. 160.3 l.f. non integra una mancanza dei presupposti del concordato, poiché essa non costituisce un atto propedeutico sotto il profilo formale; inoltre, è la stessa legge fallimentare all’art. 162.1 a consentire che la proposta possa essere parzialmente incompleta, che prevede che il Tribunale possa concedere al debitore un termine non superiore a quindici giorni per apportare integrazioni al piano e produrre nuovi documenti.

Ciò che, invece, si configura quale causa di inammissibilità della proposta di concordato, è la mancata previsione di una percentuale di soddisfazione per la parte del debito privilegiato degradato a chirografo.

Questi i principi espressi dalla Corte d’Appello di Napoli, Pres. Celentano – Rel. Petruzziello, con la sentenza del 08.07.2016.

Nella fattispecie considerata la SOCIETA’ FALLITA chiedeva di poter fronteggiare lo stato di crisi finanziaria in cui si era venuta a trovare attraverso il concordato preventivo, tenuto conto che la stessa ricopriva un ruolo leader nel settore dei lavori marittimi.

Il Tribunale all’udienza camerale all’uopo fissata rigettava la domanda di concordato e dichiarava contestualmente il fallimento della SOCIETA’ FALLITA, rispettivamente con decreto e sentenza.

Avverso tali provvedimenti la SOCIETA’ FALLITA proponeva reclamo, con cui in primo luogo censurava il decreto del Tribunale nella parte in cui affermava che la corresponsione degli stipendi e salari ai dipendenti ha costituito pagamento di debiti anteriori, quindi vietata dall’art. 167 l. fall; in secondo luogo, la SOCIETA’ FALLITA censurava il decreto del Tribunale nella parte in cui rilevava la violazione degli artt. 160.3 e 177.1 l. fall, ritenendo anzitutto che il tardivo deposito della relazione giurata di cui all’art. 160.3 equivale a mancanza dei presupposti del concordato, e inoltre che non era stata indicata la misura della soddisfazione di ciascun creditore privilegiato avuto riguardo al valore di mercato attribuibile ai beni o diritti sui quali sussiste la causa di prelazione.

Nella vicenda in esame la Corte d’Appello di Napoli, rigettando il reclamo proposto dalla SOCIETA’ FALLITA avverso il decreto del Tribunale che non accoglieva la domanda di concordato proposto dalla stessa, ha avuto occasione di precisare alcuni principi in materia di presupposti per l’ammissione al concordato preventivo.

In particolare la Corte d’Appello è giunta a conclusioni diverse rispetto al Tribunale per quanto riguarda la valutazione circa il pagamento di debiti anteriori rispetto all’ammissione al concordato preventivo, effettuati dal debitore senza la necessaria autorizzazione del giudice delegato, qualora si tratti di debiti da lavoro dipendente.

Il Tribunale a tal riguardo ha ravvisato una violazione della par condicio creditorum, rifacendosi ad una lettura eccessivamente restrittiva del dettato normativo; la Corte d’Appello, rifacendosi ad un orientamento consolidato della Corte di Cassazione [v., da ultimo, Cass. N. 578/07, sebbene in tale sede si discuteva unicamente dell’inefficacia ex art. 167 comma 2 lf dei pagamenti, peraltro eseguiti nel corso di un concordato soggetto alla previgente disciplina], si è discostata dal rigore con cui il Tribunale ha interpretato il dato normativo, poiché la mancata ammissione al concordato preventivo non può essere automatica, ma va valutata soprattutto alla luce del disvalore oggettivo dell’atto, che si misura a seconda dell’idoneità dello stesso a recare pregiudizio alla consistenza del patrimonio del debitore. Nel caso di specie, trattandosi di crediti da lavoro, “il pagamento di crediti anteriori si risolve in un accrescimento, anziché in una diminuzione, della garanzia patrimoniale offerta ai creditori, in quanto impedisce che sul capitale maturino ulteriori interessi e rivalutazione monetaria”.

Di qui la conclusione che il pagamento delle retribuzioni, sebbene in difetto di autorizzazione preventiva, non è meritevole della sanzione pronunciata dal Tribunale; questo perché deve considerarsi privo di carattere fraudolento, trattandosi di atto di amministrazione non pregiudizievole per il patrimonio sociale e per la par condicio creditorum.

La Corte si è discostata dalle conclusioni del Tribunale sotto un ulteriore profilo: a differenza di quanto sostiene il giudice di primo grado, il giudice d’Appello ha sostenuto che non si configura quale violazione della par condicio – e quindi come atto di frode – il tardivo deposito della relazione giurata di cui all’art. 160 comma 3 l.f., questo perché va anzitutto esclusa la tardività del deposito della relazione ex art. 160 comma 2 l.f., in quanto tra i “nuovi documenti” di cui l’art. 162 comma 1 l.f. consente, su autorizzazione del Tribunale, il deposito dopo la presentazione della proposta, ma prima della pronuncia sull’ammissibilità, può certamente annoverarsi anche la relazione in esame.

Tuttavia la Corte d’Appello concorda col giudice di primo grado su una questione decisiva, che ha portato il giudice a rigettare il reclamo: la mancata previsione di una percentuale di soddisfazione per la parte del debito privilegiato degradato a chirografo rende inammissibile la proposta di concordato preventivo presentata dalla SOCIETA’ FALLITA.

Infatti all’art. 177 l.f. deve riconoscersi una portata integrativa dei requisiti di ammissibilità del concordato preventivo, e non “meramente ricognitiva delle condizioni e modalità di esercizio del voto da parte dei creditori sulla proposta modellata dal debitore sulla base dei requisiti di cui all’art. 160 l. fall., tra i quali deve ravvisarsi l’equiparazione ai chirografari dei creditori privilegiati falcidiati”.

Per questo motivo la Corte d’Appello ha rigettato il reclamo, condannando la SOCIETA’ FALLITA al pagamento delle spese processuali.

Per ulteriori approfondimenti si rinvia ai seguenti precedenti in materia:

CONCORDATO PREVENTIVO: LEGITTIMO IL RECLAMO AVVERSO LA SENTENZA DI FALLIMENTO PROPOSTO DAL CREDITORE

L’interesse può sorgere dalla possibilità di un maggiore soddisfacimento

Sentenza | Cassazione Civile, sez. prima, Pres. Ceccherini – Rel. Cristiano | 19.02.2016 | n.3324

http://www.expartecreditoris.it/provvedimenti/concordato-preventivo-legittimo-il-reclamo-avverso-la-sentenza-di-fallimento-proposto-dal-creditore

CONCORDATO IN BIANCO: È NECESSARIA L’AUDIZIONE DEL DEBITORE PRIMA DELLA PRONUNCIA DI INAMMISSIBILITÀ

La convocazione del proponente è esclusa solo se in sede prefallimentare sia stato già ascoltato con possibilità di articolare le difese

Sentenza | Cassazione civile, sez. prima, Pres. Ragonesi – Rel. Di Virgilio | 22.06.2016 | n.12957

http://www.expartecreditoris.it/provvedimenti/concordato-in-bianco-e-necessaria-laudizione-del-debitore-prima-della-pronuncia-di-inammissibilita

CONCORDATO PREVENTIVO: LE MODALITÀ DI GESTIONE DELLE OFFERTE CONCORRENTI

La pubblicità dell’offerta e natura competitiva del procedimento anche in fase ante ammissione

Decreto Tribunale di Bolzano, dott.ssa Francesca Bortolotti 17-05-2016

http://www.expartecreditoris.it/provvedimenti/concordato-preventivo-le-modalita-di-gestione-delle-offerte-concorrenti.html

CONCORDATO PREVENTIVO: AMMISSIBILE CON PAGAMENTO PARZIALE RITENUTE PREVIDENZIALI ED I.V.A.

NE È ESCLUSA LA FALCIDIABILITÀ SOLO NELL’AMBITO DELLE TRANSAZIONI FISCALI

Decreto Tribunale di Livorno, Pres. Nannipieri – Rel. Marinai 13-04-2016 n. 29

http://www.expartecreditoris.it/provvedimenti/concordato-preventivo-ammissibile-con-pagamento-parziale-ritenute-previdenziali-ed-i-v-a.html

 

 


 

MEDIAZIONE: se l’istanza è generica, la domanda giudiziale è improcedibile

Procedimento patrocinato da De Simone Law Firm

LA MASSIMA

Nelle controversie nascenti da contratti bancari, l’attore che eserciti l’azione di ripetizione delle somme in materia di rimborso oneri ha l’obbligo di avviare il procedimento di mediazione ex. art. 5 d.lgs. 28/2010, a pena di improcedibilità.

Se l’istanza di mediazione è totalmente vaga e non corrisponde alle richieste di cui alla successiva citazione, l’azione è improcedibile.

Ove, infatti, l’attore nell’atto preliminare di mediazione si limita ad enunciare vagamente il proprio diritto ma non precisa il petitum, l’atto di citazione risulta difforme dalla preliminare richiesta, e ci si trova di fronte ad una domanda totalmente diversa, per cui la stessa è sfornita di procedibilità.

Questi i principi espressi dal Giudice di Pace di Torre Annunziata, Dott. Raffaele Ranieri, con la sentenza depositata il 28.09.2016, n. 5820.

IL CASO

Nel caso di specie, l’attore conveniva in giudizio la società con la quale aveva stipulato un contratto di finanziamento, poi successivamente estinto, al fine di ottenere la condanna al rimborso delle commissioni pagate al momento della stipula.

Trattandosi di controversia nascente da contratto bancario, quindi avente come condizione di procedibilità l’esperimento ex art. 5 d. lgs 28/10 del tentativo di conciliazione innanzi ai competenti organi, l’attore aveva provveduto ad assolvere tale onere, ma al procedimento non prendeva parte la società invitata.

Il Giudice successivamente adìto, rinvenuti agli atti sia l’istanza di mediazione sia il verbale negativo, ha rilevato tuttavia che la prima era formulata in modo totalmente vago e non corrispondeva alle richieste di cui in citazione. Infatti, nell’atto preliminare di mediazione l’attrice si era limitata ad enunciare vagamente il proprio diritto senza precisare il petitum, non quantificando alcuna somma.

Rilevata la difformità tra l’atto di citazione e la preliminare richiesta di mediazione, ha quindi ritenuto trattarsi di domanda totalmente diversa, pertanto sfornita di procedibilità.

Inoltre, ad avviso del Giudice, avendo l’attrice ritenuto di aver adempiuto alla condizione di procedibilità, non può essere concesso alcun termine, come sarebbe stato in assenza totale dell’avvio del procedimento di mediazione.

IL COMMENTO

L’invito alla partecipazione al procedimento di mediazione deve essere dettagliato e non generico.

La domanda di mediazione deve contenere i requisiti indicati all’art. 4, comma secondo del d.lgs. 28/2010, ossia organismo, parti, oggetto e ragioni della domanda.

Il contenuto del suddetto articolo è praticamente equivalente a quello dell’art. 125 c.p.c., circa il contenuto degli atti processuali, con la sola esclusione degli “elementi di diritto”.

Per tale ragione, la domanda di mediazione deve essere simmetrica a quella giudiziale sia in relazione ai fatti esposti che al petitum ed, in caso di divergenza, la stessa costituirà una domanda nuova e come tale improcedibile.