RECLAMO EX ART. 18 L.F.: l’imprenditore ha l’onere di dimostrare il possesso congiunto dei requisiti di non fallibilità

Procedimento patrocinato da DE SIMONE LAW FIRM 

Lo stato di insolvenza che, in base al disposto dell’art. 5, comma 1, L.F., costituisce il presupposto oggettivo della dichiarazione di fallimento e che consiste nello stato d’impotenza patrimoniale, non transitoria, al regolare adempimento delle proprie obbligazioni, giustifica di per sé la dichiarazione di fallimento anche se le cause che l’hanno determinato non sono imputabili all’imprenditore commerciale.

L’imprenditore commerciale ha l’onere di dimostrare il possesso congiunto dei requisiti di non fallibilità, depositando una situazione patrimoniale, economica e finanziaria aggiornata ed i bilanci relativi agli ultimi tre esercizi commerciali che costituiscono la base documentale imprescindibile che il debitore deve fornire onde sottrarsi alla dichiarazione di fallimento.

 Questi i principi espressi dalla Corte d’Appello di Napoli, sez. prima, Pres. Rel. Lopiano, con la sentenza del 20.07.2016.

Nella fattispecie considerata, l’amministratore di una società fallita, proponeva reclamo ex art. 18 L.F., avverso la sentenza dichiarativa di fallimento, deducendo la mancanza dei requisiti dimensionali previsti dall’art. 1, co. 2, L.F. ed argomentando, in particolare, che la società consortile fallita, costituita al solo fine di realizzare un certo progetto, aveva cessato ogni attività al completamento dell’opera prevista, omettendo gli amministratori di accertare e dichiarare la sopravvenuta causa di scioglimento e di provvedere quindi alla liquidazione e cancellazione della società; che i bilanci di esercizio del triennio precedente la presentazione del ricorso di fallimento non costituiscono l’unico strumento per provare il mancato superamento dei requisiti suindicati; che, nella fattispecie, trattandosi di società consortile, la cui durata è funzionalmente limitata alla realizzazione di un progetto, il raggiungimento dello scopo aveva determinato la completa dissoluzione dell’organizzazione aziendale.

Il Fallimento si costituiva in giudizio chiedendo il rigetto del reclamo poiché infondato in fatto ed in diritto.

La società creditrice si costituiva chiedendo, in via preliminare, di dichiarare l’inammissibilità del ricorso per carenza del requisito di cui all’art. 18, co. 2, L.F. e, nel merito, di disporne il rigetto poiché infondato in fatto ed in diritto e sfornito di prova, con vittoria di spese, competenze e rimborsi.

La Corte d’Appello di Napoli, richiamava, preliminarmente, la riforma del diritto fallimentare di cui al D.Lgs. n. 9/06, con il quale il legislatore, al fine di delimitare la soglia di fallibilità delle imprese, ha introdotto un’autonoma nozione di imprenditore non fallibile, delineata attraverso il riferimento ad una serie di requisiti dimensionali massimi che gli imprenditori commerciali congiuntamente non devono superare, specificando che, ai sensi dell’art. 15, co. 4, L.F., grava sull’imprenditore commerciale l’onere di dimostrare il possesso dei requisiti di non fallibilità, mediante deposito di apposita documentazione attestante la situazione, patrimoniale, economica, finanziaria aggiornata dell’impresa ed i bilanci societari relativi agli ultimi tre esercizi commerciali.

Nel caso di specie, il reclamante non aveva prodotto alcuna scrittura o documentazione contabile inerente l’attività d’impresa, al fine di provare, per il triennio di riferimento, l’ammontare dell’attivo patrimoniale, dei ricavi e dei debiti dell’impresa, limitandosi ad allegare la cessazione di fatto della medesima.

La Corte adita, rilevato lo stato di insolvenza della società, presupposto oggettivo della dichiarazione di fallimento, reso, peraltro, evidente da una esposizione debitoria reale, aggravata dalla dedotta cessazione dell’attività d’impresa e dall’esito negativo del pignoramento mobiliare tentato presso la sede sociale, dichiarava l’infondatezza della domanda, rigettava il reclamo e condannava il reclamante al pagamento delle spese di lite.

PROCEDURA ESECUTIVA: per privilegio fondiario non è necessaria insinuazione al passivo fallimentare

Procedimento patrocinato da De Simone Law

Quando il fallito non è debitore ma solo terzo datore di ipoteca, ai fini del riconoscimento del privilegio fondiario, il creditore banca non dovrà avvalersi della procedura di insinuazione al passivo fallimentare, non essendovi alcuna par condicio tra i creditori del fallito da salvaguardare, bensì potrà, per la realizzazione dei propri diritti in sede esecutiva, ricorrere alle modalità di cui agli artt. 602 e 604 cpc, in tema di espropriazione contro il terzo proprietario.

Questo il principio espresso dal Tribunale di Santa Maria Capua Vetere, Giudice dott.ssa Maria Rosaria Pupo, con l’ordinanza pronunciata ai sensi dell’art. 512 cpc, a definizione di una procedura espropriativa.

Nel caso di specie, la Banca aveva concesso un contratto di mutuo fondiario a garanzia del quale altra società si era costituita terza datrice di ipoteca.

La Banca aveva poi avviato procedura esecutiva immobiliare ai sensi e per gli effetti di cui all’art. 602 e segg. cpc, nei confronti della terza proprietaria, nelle more dichiarata fallita.

All’esito dell’aggiudicazione del compendio pignorato alla Banca, veniva versato il prezzo ai sensi dell’art. 41, IV comma, della legge 385 del 1993 e in virtù del progetto di distribuzione predisposto dal delegato alla banca sarebbe spettata l’ulteriore somma residua.

Tuttavia, il Curatore del Fallimento si opponeva all’approvazione del progetto di distribuzione così come approntato dal delegato, sull’erroneo presupposto che, seppur il credito della banca derivasse da mutuo fondiario, alla stessa non era stato riconosciuto in sede fallimentare il detto privilegio.

La Banca, infatti, era stata ammessa al passivo in via chirografaria nella massa fallimentare del socio, sul presupposto che il fallito non era proprietario del bene oggetto di ipoteca, in quanto nella titolarità di altro soggetto.

L’ammissione in via chirografaria era stata oggetto di impugnazione da parte della Banca ma anche la Corte d’Appello aveva riconosciuto che la società fallita non era debitrice della Banca ma solo terza datrice di ipoteca, con la conseguente preclusione dall’ammissione allo stato passivo della società e con la sola possibilità per la Banca di agire in via esecutiva per ottenere il soddisfacimento del credito, dal ricavato della vendita del bene.

Nonostante ciò, il professionista delegato aveva ritenuto di dover modificare il piano di riparto, prevedendo la restituzione al fallimento da parte della Banca delle somme incassate ai sensi dell’art. 41 TUB atteso che la banca non era stata ammessa al passivo con privilegio ipotecario.

Il Giudice dell’Esecuzione, pertanto, richiamando la conforme giurisprudenza in materia ha risolto il contrasto sorto tra i creditori, statuendo correttamente e definitivamente che se il “fallito non è debitore ma terzo datore di ipoteca, ai fini del riconoscimento del privilegio fondiario in sede esecutiva non è necessaria l’insinuazione al passivo fallimentare poiché non vi è alcuna par condicio tra i creditori del fallito da salvaguardare”.

Per altri precedenti si veda:

ESECUZIONE: per attribuzione provvisoria ricavato vendita a creditore fondiario non è necessaria insinuazione al passivo

Essa rileva solo ai fini del riconoscimento definitivo del credito in sede fallimentare

Ordinanza | Tribunale di Lodi, Dott.ssa Arianna D’Addabbo | 20.05.2016 |

http://www.expartecreditoris.it/provvedimenti/esecuzione-per-attribuzione-provvisoria-ricavato-vendita-a-creditore-fondiario-non-e-necessaria-insinuazione-al-passivo

MUTUO: il finanziamento con ammortamento rateale cosiddetto “alla francese” non determina anatocismo

Procedimento patrocinato da De Simone Law Firm

Non è concettualmente configurabile il fenomeno anatocistico con riferimento al mutuo (o finanziamento) con ammortamento c.d. alla francese, difettando in sede genetica del negozio il presupposto stesso dell’anatocismo, vale a dire la presenza di un interesse giuridicamente definibile come “scaduto” sul quale operare il calcolo dell’interesse composto ex art. 1283 c.c..

Questo il principio espresso dal Giudice di Pace di Palmi, dott. Giuseppe Trunfio, con la sentenza del 21 giugno 2016, n. 624.

Nel caso di specie, i clienti citavano in giudizio la banca con la quale intercorreva contratto di prestito, affinché ne fosse dichiarata la nullità parziale per violazione della buona fede nella conclusione e nella esecuzione, nonchè l’illegittima applicazione di interessi anatocistici, con conseguente condanna della convenuta, previo ricalcolo del dovuto, alla restituzione delle somme indebitamente addebitate e/o riscosse.

Gli istanti sostenevano, in particolare, che fosse stato adottato dall’Istituto Bancario l’illegittimo sistema dell’ammortamento cd. “alla francese” che prevede rate costanti composte da quota capitale e quota interessi, calcolati con la formula dell’interesse composto, generando una ipotesi di anatocismo in violazione dell’art. 1283 c.c..

La Banca si costituiva in giudizio sostenendo la legittimità del contratto di prestito personale e chiedendo il rigetto delle eccezioni e deduzioni di controparte.

Il Giudice adito riteneva la domanda infondata, respingendo la doglianza sul punto dell’indeterminatezza del tasso d’interesse, poiché, nel caso di specie, nel piano di ammortamento, allegato al contratto di prestito personale e regolarmente accettato dalle parti, mediante sottoscrizione, erano espressi gli importi di tutte le rate costanti di rimborso del finanziamento nonché il costo complessivo di esso e l’importo complessivamente dovuto in restituzione, così da non residuare margini di indeterminatezza.

In merito alla censurata pratica anatocistica che parte attrice, poi, sosteneva come insita nel sistema di ammortamento alla francese applicato, il Giudice ha ritenuto che ove vi sia un contratto di finanziamento con ammortamento rateale cosiddetto “alla francese”, il meccanismo di ammortamento è strutturato con una rata costante che si compone di una quota di interessi e di una quota capitale. L’importo della rata costante dell’ammortamento è calcolato sulla base della somma dovuta per capitale, del tasso di interesse e del numero delle rate, attraverso l’impiego del principio dell’interesse composto. Tale sistema non determina alcun fenomeno anatocistico, in quanto gli interessi vengono calcolati unicamente sulla quota capitale via via decrescente e per il periodo corrispondente a quello di ciascuna rata. Ogni rata determina il pagamento, unicamente, degli interessi dovuti per il periodo cui la rata stessa si riferisce, importo che viene, quindi, integralmente pagato con la rata, laddove la rimanente parte della quota serve ad abbattere il capitale. La quota di interessi di cui alla rata successiva è calcolata unicamente sulla residua quota di capitale, cioè sul capitale originario, detratto l’importo già pagato con la rata o le rate precedenti.

Come affermato dalla prevalente giurisprudenza di merito, infatti, tale metodo “…non implica affatto una capitalizzazione degli interessi, essendo questi unicamente calcolati sulla quota di capitale via via decrescente, ovvero sul capitale originario detratto l’importo già pagato con la rata o con le rate precedenti.” (cfr: Trib. Monza, sez. III, sent., 27-03-2015).

Gli interessi convenzionali sono, quindi, calcolati unicamente sulla quota di capitale ancora dovuta e per il periodo di riferimento della rata. La quota di interessi dovuti dal soggetto che ha ricevuto il finanziamento, nelle rate successive, non è determinata capitalizzando in tutto o in parte gli interessi corrisposti nelle rate precedenti.

In definitiva, posto che la clausola anatocistica è stata espressamente pattuita in conformità all’art. 3 della delibera CICR, come tale non incorre nel divieto di cui all’art. 1283 cod. civ..

Per approfondimenti, si rinvia ai seguenti contributi:

MUTUO: IL PIANO DI AMMORTAMENTO ALLA FRANCESE NON CAUSA ANATOCISMO

IL TASSO DI MORA VA CONFRONTATO CON IL TASSO ANNUO EFFETTIVO DEL CREDITO EROGATO

Sentenza, Tribunale di Treviso, dott.ssa Elena Rossi, 02.12.2015

http://www.expartecreditoris.it/provvedimenti/mutuo-il-piano-di-ammortamento-alla-francese-non-causa-anatocismo.html

MUTUI: IL PIANO DI AMMORTAMENTO ALLA FRANCESE NON COMPORTA ANATOCISMO

SOSTENERE IN GIUDIZIO UN EFFETTO ANATOCISTICO AUTOMATICO INTEGRA GLI ESTREMI DELLA LITE TEMERARIA

Sentenza | Tribunale di Verona, dott. Andrea Mirenda | 24-03-2015 n.758 

http://www.expartecreditoris.it/provvedimenti/mutui-il-piano-di-ammortamento-alla-francese-non-comporta-anatocismo.html

MUTUO: VALIDO IL PIANO DI AMMORTAMENTO PROGRESSIVO ALLA “FRANCESE”

NON SI VERIFICA ALCUN FENOMENO ANATOCISTICO IN QUANTO GLI INTERESSI SI CALCOLANO SULA QUOTA DI CAPITALE DECRESCENTE

Sentenza | Tribunale di Salerno dott. Alessandro Brancaccío | 30-01-2015 n.587

http://www.expartecreditoris.it/provvedimenti/mutuo-valido-il-piano-di-ammortamento-progressivo-alla-francese.html